日常法务 | 如何约定竞业限制违约金

-第437篇文章-

竞业限制，是指用人单位与知悉本单位商业秘密的劳动者约定，在劳动合同期间及其终止后的一定期限内，劳动者不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。该制度被规定在我国《劳动合同法》第二十三条、第二十四条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条至第十条之中。

近年来，随着产业结构转型升级，商业秘密对于企业竞争力的地位日益提高，而竞业限制协议作为保护商业秘密的核心手段，相关纠纷层出不穷。2019年10月22日，北京市第一中级人民法院发布竞业限制十大典型案例，足见这一问题的重要性。在实务中，劳动者违反竞业限制义务后，用人单位主张劳动者支付违约金的情形十分常见，而该等纠纷由于涉及具体数额的认定，法院自由裁量空间较大，更是司法裁判的痛点难点之一。

因此，本文从竞业限制违约金条款的实操要点入手，希望为用人单位提供风险预防思路与诉讼建议。

一、用人单位如何约定竞业限制违约金条款

（一）在竞业限制协议中明确约定违约金条款

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

尽管该条规定并未明确要求用人单位提前在竞业限制协议中约定违约金条款，但是，根据我国民法违约金条款的基本属性，违约金是当事人合意的产物，即必须以合同约定为前提，若合同没有约定违约金条款，则发生违约事由时，守约方只能主张对方赔偿损失，而无法主张违约金。

竞业限制协议同样如此，劳动者发生竞业后，用人单位主张违约金以合同中有明确约定为前提。司法实务亦支持这一结论，典型案例如（2018）苏0115民初7019号案件中，由于用人单位与劳动者仅约定了竞业限制义务，但未约定违约金条款，最后法院不予支持用人单位的违约金诉请。

实践中，竞业限制违约金数额的约定方式多种多样，主要有以下几种：直接约定违约金数额；按劳动者上年度工资的倍数计算违约金；以竞业限制补偿金的总额为违约金；以用人单位已支付的竞业限制补偿金的倍数为违约金；按月工资与竞业限制期剩余月数的乘积计算违约金，等等。

经检索司法案例，只要双方达成合意，计算标准本身不会影响到法院对违约金数额的判决，用人单位可以根据自身情况自由选择违约金的计算标准。在诉讼中，法院主要会从违约金的补偿性与惩罚性出发，参照用人单位实际损失等因素，决定最终支持的违约金数额，具体将在下文展开论述。

（三）拓展：投融资领域中竞业限制违约金条款的约定

竞业限制协议不仅会出现在劳动法领域中，亦会出现在商事领域的投融资交易中。为了确保创始人或核心技术人员能够专注公司业务，投资人往往会要求在投资协议中设置核心人员竞业限制条款。虽然实务中存在对于该类约定性质的争议，即应当基于员工身份适用《劳动合同法》还是基于平等民事主体身份适用《民法典》的相关规定，但是，就其违约救济措施而言，总体结论与前文所述一致，双方必须在合同中明确约定违约金条款，才能在后续纠纷诉讼中被法院支持赔偿诉请。例如，在（2017）苏0412民初6904号案件中，法院认为，被告兼职行为属于违约，但由于案涉《股权增资合同》并未约定明确违约金或其他违约责任承担方式，且原告公司对其主张的损失30万元并未提供任何证据证明，故不予支持其违约损害赔偿的请求。因此，在股权投融资交易中，建议投资人在合同中明确违约救济措施，包括但不限于明确违约金、股权回购条款等。

二、法院如何调整违约金数额

笔者检索近五年竞业限制违约金案例后发现，在裁判结果中，大多数法院会对原告用人单位请求的违约金数额进行调整，对调整后的部分予以支持，而判决全部驳回或全部支持的案件相对较少。其中，支持全额违约金的案件往往是科技行业公司，且被告属于核心技术人员或高级管理人员。

在判决调整违约金数额的案例中，法院主要会考量被告工资水平、工作年限、违约情节、用人单位损失、竞业限制补偿金情况等因素，典型案例如下：

从上述案例中，我们可以得出以下两点重要结论：

第一，用人单位损失程度影响违约金数额认定。很多法院都会在原告未提供充分证据证明实际损失的情况下，综合考虑各种因素，来酌定违约金。比如，在（2018）苏05民终2523、2524号判决中，法院在原告未成功举证损失的情况下，以被告在原告处的劳动价值即年工资作为推定损失的依据，可见，用人单位损失与获赔违约金直接挂钩。因此，鉴于违约金的补偿属性，在诉讼中，用人单位应当尽可能地举证己方损失数额，这会在极大程度上影响判决结果。

第二，竞业限制补偿金数额也会影响违约金数额认定。许多判决都将“竞业限制补偿金”纳入考量范围，如果协议约定的补偿金与违约金的差距过大、补偿金相较畸低，则意味着用人单位与劳动者权利义务不对等，需要调整违约金数额。这启示了企业在制定竞业限制协议时，应当综合考虑补偿金与违约金，合理设置二者数额，避免将来发生纠纷时拉低获赔金额。

三、建议

综上所述，为预防劳动者竞业行为给公司带来的潜在风险，笔者建议用人单位从合同制定和举证策略两方面进行注意。

在合同制定方面：首先，劳动合同或竞业限制合同中应当明确违约金的数额或计算方式；其次，为了防止因补偿金与违约金差距过大而被法院扣减违约金，用人单位在制定相关条款时应注意权利义务的适当平衡。

在举证策略方面：首先，无论合同条款采取何种违约金计算标准，用人单位都应当尽可能举证己方损失数额，从而影响法院对于违约金的认定；此外，用人单位还可以从劳动者违约情节方面进行举证，诸如新旧单位竞争关系的激烈程度，劳动者主观过错程度，违约持续期间，等等。

大家对于上述问题是否还有其他观点？可以在留言区聊聊看或者私信作者，下期再会~

作者介绍

钱明月

业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决

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熊川 

业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决

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